Reflexiones sobre el poder de la ley en una democracia incipiente

Por Gonzalo Zegarra, Editor de Semana Económica


El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española recoge al menos siete posibles significados de la palabra “poder” sólo como sustantivo y otros tantos para el verbo poder (yo puedo, tú puedes, etcétera). El poder puede ser “Fuerza, vigor, capacidad, posibilidad, poderío”; donde poderío, a su vez, es definido como “facultad de hacer o impedir una cosa” o puede, en su función verbal, significar “tener expedita la facultad, o potencia de hacer una cosa”. La palabra admite, además, significados como “gobierno de un país”, o “fuerzas de un Estado, en especial, las militares” o “posesión actual o tenencia de una cosa”, entre otros. Si, además, tomamos en cuenta que cada una de esas definiciones es percibida, en su concreción, de manera distinta y subjetiva por cada uno de los individuos según sus muy diversas percepciones de la realidad circundante, “poder” puede expresar casi infinitas ideas diferentes.

La Encuesta del Poder de 1995 definía “poder”  como la “capacidad para influir en el curso de los acontecimientos”, y los encuestados la respondieron partiendo de esa premisa. Sin embargo, desde entonces se ha omitido ese recurso; y la consecuencia, me da la impresión, es que en los resultados de la encuesta de este año se mezclan distintas ideas o percepciones de poder.

Lo cierto es que el poder –como el lenguaje mismo– es a veces ambiguo y a veces equívoco; tiene diversas manifestaciones y se ejerce en diversos planos. Desde luego, no me refiero únicamente a que una cosa, es el poder político y otra cosa el poder económico, o el poder espiritual, sino a que el poder es relacional, como sostiene Michel Foucault (a quien cito sin entusiasmo, ya que no comparto la mayoría de sus “posmodernos” relativismos). En esta visión, pues, el poder, como el lenguaje según la teoría de Noam Chomsky, es un tejido de relaciones –de relaciones sociales en el caso del poder, de relaciones conceptuales en el lenguaje– con diversos y dispersos (pero vinculados a través del tejido) centros de gravitación.

Con esto no quiero más que poner de relieve cuán contingente, cuán incompleta terminará siendo necesariamente toda representación de algo tan abstracto –sobre todo en el mundo actual– como el poder.

Democracia y partidos políticos
Poder, hoy, en el Perú, es más que mera autoridad formalmente legal. Sin embargo, no ha dejado completamente de ser fuerza bruta, como lo era en el primitivo mundo antediluviano, anterior al mítico contrato por el cual el individuo “en estado salvaje” supuestamente delegó todas sus libertades al todopoderoso monstruo “del orden” que es el Estado, según la teoría de Thomas Hobbes. 

El poder en el Perú actual no es del todo formal, ni del todo brutal, en parte porque esa teoría del contrato social –medio hobbeseana, medio rousseauneana– explica deficientemente la verdadera naturaleza del Estado democrático moderno, que es más fiduciario que contractual (distinción ésta que hacía el famoso juez norteamericano Benjamin Nathan Cardozo para distinguir los deberes de lealtad/confianza de los deberes obligacionales/contractuales en las relaciones de Derecho privado, pero que bien se puede aplicar a la esfera pública). Que haya confianza, es decir, una relación fiduciaria  –sustentada en valores comunes– entre los ciudadanos que conforman una sociedad democrática, y entre ellos y quienes ejercen el poder, ha sido fundamental para el éxito de ese sistema de gobierno, como observó con acierto Alexis de Tocqueville en los albores de la era contemporánea, y más recientemente Francis Fukuyama en su libro Trust (a quien cito sin adherir ni su hegelianismo –“el fin de la historia”– ni su identificación con el conservadurismo norteamericano). Pero no es mi intención pergeñar en estas breves líneas ninguna suerte de “filosofía del poder” (nombre con el que, tal vez algo pretenciosamente, subtitulé el Seminario de Teoría Legal que dicto en la Pontificia Universidad Católica del Perú), sino tratar de entender lo mal que funciona en nuestro país –desde su génesis– esa estructura política constitutiva del Estado (moderno) que es el sistema democrático, y cómo eso se traduce en los resultados de nuestra encuesta del poder.

Y es que una sana democracia (moderna) no consiste (solamente) en que haya elecciones para elegir autoridades cada cierto tiempo, sino fundamentalmente en que se observe una efectiva sumisión de (todos) los miembros de la sociedad (sin excepción) al Imperio de la Ley o Estado de Derecho (conceptos ambos que bien traducen, según las  circunstancias, la idea anglosajona de rule of law).

Así, pues, en términos de la consecución de ese estándar tipificante de una democracia saludable, hay muchas cosas que los resultados de esta encuesta del poder –y sus antecedentes– nos dicen, ya sea expresamente, o por implicación.

Tal vez la más fácil de identificar es el escaso poder que se atribuye a los partidos políticos, ninguno de los cuales es considerado entre las instituciones más eficientes, algo que sí ocurría en la década de los ochenta. Desde luego, esto pone de relieve no sólo que el “partido de gobierno” –Perú Posible– está lejos de ser efectivamente un partido (y las causas pueden ser diversas; a saber, falta de ideología, de cuadros, de organización interna, de plan de desarrollo más allá del mandato presidencial actual); sino, además, que en términos generales los partidos políticos no articulan el escenario político nacional, lo cual, desde luego, es preocupante porque cualquier democracia requiere de partidos –pocos y fuertes– para asegurar la institucionalidad, la alternancia en el poder y el pluralismo, entre otros fundamentos del Estado de Derecho. El no partido –la ausencia de partidos–, al igual que el “partido único” es el perfecto caldo de cultivo, tanto para el autoritarismo, como para la anarquía (dos posibles consecuencias, antagónicas pero igualmente indeseables, de la falta de institucionalidad). No pensemos, desde luego, en la fragilidad tradicional de la democracia, que desemboca en el más burdo militarismo. No olvidemos que la historia no deja de reinventarse (¿no lo demuestra claramente el fujimorismo?). Podríamos comenzar por preocuparnos por el “movimiento etnocacerista” (sic) liderado por los hermanos Humala, el cual, según la última encuesta de opinión de APOYO Opinión y Mercado, es conocido por poco más de la mitad de la población, y aprobado por alrededor del 30%. Teniendo en cuenta sus antecedentes, y su retórica (ver el periódico Ollanta), cualquier cosa que esté detrás de este movimiento es una amenaza para la democracia peruana, para los derechos individuales y para el desarrollo económico del país. En una democracia con sólidos y verdaderamente representativos partidos políticos, un fenómeno como éste, ¿sería acaso siquiera concebible?

Separación de poderes
Otra cosa que la encuesta del poder nos pone de manifiesto es la arraigada, difundida, absoluta convicción de que los jueces –intérpretes y aplicadores reales de la ley en cualquier democracia civilizada– tienen en el Perú escaso o ningún poder. Ello se evidencia no sólo en el hecho de que no aparezca ningún juez entre los 10 primeros lugares de la encuesta, sino en que, peor aun, ningún juez ha aparecido nunca entre los 10 peruanos más poderosos. Es más, a lo largo de toda la historia de la Encuesta del Poder, sólo una vez un juez –un presidente de la Corte Suprema; Luis Serpa Segura, en 1994– apareció entre los primeros 30, en el puesto 25.  De hecho, en la distribución sectorial del poder nunca ha aparecido ningún juez entre los abogados más poderosos (categoría que la encuesta mide recién desde el año 2000) y ni siquiera entre los tecnócratas ni los funcionarios públicos (categorías que se miden desde 1988 y 1997, respectivamente).

Nótese que incluso el vocal Alejandro Rodríguez Medrano, de quien se decía –en el auge de fujimontesinismo– que era omnipotente en el Poder Judicial, nunca apareció en la encuesta. Y las veces en que apareció la ex fiscal de la Nación, Blanca Nélida Colán (quien sin ser juez, representaba a una institución fundamental  del sistema de justicia como es el Ministerio Público) lo hizo siempre en puestos superiores al 15, o –en el poder sectorial– entre los funcionarios públicos, pero nunca en el primer lugar. Cabe anotar, casi a modo de anécdota, que en 1997 apareció en el puesto 23 José Dellepiane, a la sazón presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; que Jorge Santistevan apareció en la encuesta cuatro veces (1997, 1998, 1999 y 2000), durante el ejercicio de su mandato como Defensor del Pueblo (en los puestos 20, 18, 17 y 8, respectivamente) y que en 1982 ocupó el lugar 19 el entonces fiscal de la Nación, Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel. Pero la figuración de la Colán fue sin duda producto de su cercanía con Montesinos (quien era entonces el segundo más poderoso), y lo mismo podría decirse probablemente de Serpa Segura. Por su parte, Dellepiane no era juez, sino que ejercía –al menos oficialmente– funciones meramente administrativas, y la aparición de Ortiz de Zevallos acaso se explique por el protagonismo inicial que cobró el Ministerio Público en sus primeros años de funcionamiento, antes de que adquiriera todos los defectos (incluida la falta de independencia) que tradicionalmente se le atribuyen al resto del sistema de justicia peruano. Lo cierto, en todo caso, es que ninguna de estas apariciones refuta el hecho evidente de que en el Perú no existe conciencia de que los jueces –y, por tanto, de alguna manera, la ley–, tengan un poder significativo; esto es, el que le correspondería en un país con valores democráticos afianzados.

En efecto, lo que fluye de todo lo anterior es que la separación de poderes –sustento del sistema de pesos y contrapesos o checks and balances  que es quintaesencial a la democracia– es incipiente, por decir lo menos, en el Perú. Baste para confirmar esta idea con mencionar que el hoy presidente del Tribunal Constitucional (institución independiente del Poder Judicial, pero que forma parte del sistema de adjudicación de justicia) Javier Alva Orlandini aparece este año en la encuesta del poder en un muy rezagado puesto 50, a pesar de que en la década de los ochenta, cuando formó parte del Poder Legislativo, y sobre todo del Ejecutivo, obtuvo puestos en las primeras dos decenas, alcanzando incluso el segundo lugar en 1983 y 1984. A esto hay que sumarle el reiterado lugar preferencial que, ahí sí, ha ocupado siempre el Poder Judicial entre las instituciones más ineficientes en casi todas las encuestas del poder. Pero, sobre todo, llama la atención que en ninguna de las ediciones de la encuesta el Poder Judicial haya aparecido entre las instituciones más influyentes del país, en donde sí han aparecido bancos, medios de comunicación, universidades y gremios, amén de dependencias públicas diversas, todas ellas de menor jerarquía constitucional que la judicatura.

Por otra parte, hoy vemos que por tercer año consecutivo el presidente del Congreso de la República ocupa el quinto lugar entre los más poderosos. Esto puede ser parte de una tendencia saludable, pero reciente (ya que no era frecuente en los años ochenta y empezó a serlo sólo en los noventa), que sin embargo refuta definitivamente –al menos desde una perspectiva sociológica– la alegación de que el Legislativo es el primer poder del Estado, defendida históricamente en nuestro país por Víctor Raúl Haya de la Torre.

Y es que aunque esta tendencia puede estar poniendo de manifiesto que hay cada vez mayor conciencia de la división de poderes, y del papel que efectivamente debe cumplir el Poder Legislativo en la democracia, ciertamente refleja también consecuencias meramente coyunturales del acontecer político actual.

En efecto, parece claro –por ejemplo– que a pesar de que, en términos agregados, el Congreso actual es uno de los menos preparados y capacitados –si no el más– de  nuestra historia reciente (y acaso de toda nuestra historia republicana) este parlamento es también inusualmente poderoso. Y lo es, no sólo porque los congresos unicamerales son más poderosos que los bicamerales (porque, a diferencia de lo que muchos piensan, desde una sola cámara es más fácil tanto obedecer ciegamente como obstruir al Ejecutivo), ni porque en la actual conformación del Legislativo el partido de gobierno no tenga mayoría (de manera que la voz de la oposición cobra mayor fuerza, y es identificada con el Congreso como institución) sino también porque los otros poderes del Estado (los constitucionales y los poderes de hecho) están sumamente desprestigiados, luego del desgaste que supuso el “destape” de la extendida corrupción que hizo metástasis en el Estado fujimorista.

La ciudadanía ha tenido más facilidad para discernir la diferencia entre los congresistas “tránsfugas” y el parlamento como institución, que la diferencia entre los oficiales y el Ejército, los magistrados y el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional; y los ministros y demás funcionarios públicos y el Poder Ejecutivo; y hasta los prelados y la Iglesia, ámbitos todos ellos en los que –realmente o según los imaginarios colectivos de origen mediático– penetró profundamente la corrupción del ex asesor Vladimiro Montesinos. Como consecuencia de esto, la imagen pública del Congreso estaba menos deteriorada que la de las demás instancias de toma de decisiones, lo que dio a los congresistas que supieron capitalizar ese hecho una ventaja relativa frente a políticos y personajes públicos que intervinieron en otros estratos. Ejemplo de lo anterior es el desmesurado poder –si se le compara con el número de votos que obtuvo en las elecciones– que viene ejerciendo el congresista Javier Diez Canseco a la hora de fijar la agenda política, a la cual introduce con facilidad sus innumerables denuncias sobre supuestas irregularidades en todos los procesos que tienen que ver con la liberalización de la economía peruana. Ese poder, desde luego, se ha reflejado en la encuesta, en la que obtiene el lugar 18.

Sin embargo, en los últimos meses el Congreso ha hecho suficientes “méritos” como para remontar esa ventaja relativa, de manera que ha vuelto a ser percibido, en la Encuesta del Poder y en las demás encuestas, como una institución harto ineficiente (en la Encuesta del Poder ocupa el segundo lugar entre las ineficientes, después del Poder Judicial). Aunque en su seno han abundado las iniciativas populistas, destinadas a acabar con toda sensatez económica, que son, además, populares, ni siquiera de esa forma el Congreso se ha librado de una mala imagen a nivel popular, ni a nivel de líderes de opinión. Ello se debe, principalmente, a los excesivos sueldos que –en tiempos de generalizados reclamos de austeridad fiscal– los propios congresistas (como sólo unos pocos privilegiados en el mundo pueden hacerlo) se han fijado, los cuales evidentemente no guardan proporción alguna con sus capacidades ni calificaciones, ni mucho menos con la calidad de su labor parlamentaria. Baste para graficar lo anterior con recordar el irresponsable comportamiento de los parlamentarios en momentos críticos, como la frustrada elección del Defensor del Pueblo, o la aprobación de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, circunstancia en la cual el presidente del Congreso tuvo que convocarlos, fallidamente, a través de una emisora radial para que concurrieran a votar. Ello para no abundar en anécdotas como la propuesta de “derogar la ley de la oferta y la demanda” de un iluminado congresista, sólo comparable a la leyenda de aquel general velasquista que quiso derogar la ley de la gravedad.

El poder en el Perú
Y todo esto, ¿qué demuestra? Pues, la escasa institucionalidad democrática que caracteriza al Perú. ¿Cómo podría el ciudadano de a pie –común y corriente– sentirse garantizado por la ley y confiar en ella, tener fe en el Derecho y en su propia libertad, en un país donde los magistrados, que están ahí para hacer valer esa ley, ese Derecho, y los derechos subjetivos de ese ciudadano, son percibidos como inocuos, por no tener poder efectivo, a más de corruptos e ineficientes?

Quise averiguar cuán distinta sería esa percepción en una sociedad altamente juridificada como Estados Unidos. Grande fue mi sorpresa cuando no pude hallar a través de Internet, ni siquiera en los sites de las más famosas empresas encuestadoras, algo parecido a la Encuesta del Poder. Encontré rankings de poder sectoriales (sobre todo vinculados al deporte y el entretenimiento) pero nada sobre poder político, o poder en general. Consulté con los especialistas, y Alfredo Torres tampoco tenía noticia de un equivalente norteamericano de la Encuesta del Poder. Esto me hizo pensar que tal vez en Estados Unidos sea tan evidente la identificación entre poder formal –el que emana del Derecho– y poder real –el que se sustenta en la fuerza– que sociológicamente no tenga sentido realizar tal encuesta, porque sus resultados serían totalmente predecibles con sólo mirar la estructura formal del Estado. En cualquier caso, estoy seguro de que si en Estados Unidos se hiciera la encuesta del poder, el chief justice rehnquist, quien encabeza la judicatura norteamericana, y probablemente varios de los otros ocho miembros de la Corte Suprema –si es que no todos– estarían en la lista de los primeros 20 más poderosos de ese país.

Ello porque en un verdadero Estado de Derecho el poder de la ley se refleja en el poder del sistema de justicia, al que se encomienda su aplicación.

En nuestra realidad, no obstante, existe una disociación entre el poder formal y el poder real, que de alguna manera expresa el poco poder de la ley en nuestro país. El poder de facto, basado en la pura fuerza, es, sin embargo, difícil de aprehender, y de comprender.
Pero existe sin duda, y lo vemos. Si bien Nílver López, el inefable maestro de escuela que es líder del Sutep (y que para sorpresa de todo el mundo, resultó no representar el ala más radical de ese gremio) aparece en un impublicable puesto 43 en la Encuesta del Poder, lo cierto es que las manifestaciones públicas han demostrado tener la fuerza suficiente –en los hechos– como para lograr, aun sin representación constitucional ni legal, que sus reclamos se conviertan en decisión política. Y esa efectividad ha sido directamente proporcional a la violencia utilizada.

Y no es que la Encuesta del Poder sea incapaz de reflejar el poder extralegal. De hecho, por más de una década la encuesta dio testimonio del aberrante y criminal poder de Sendero Luminoso, al considerar a Abimael Guzmán entre los peruanos más poderosos (llegó a alcanzar el tercer puesto). Acaso la Encuesta del Poder no refleja el poder oculto del vandalismo simplemente porque éste no se puede identificar ni individualizar en una sola cara (a diferencia del poder del terrorismo de los ochenta). Pero eso no quiere decir que no exista ese brutal poder colectivo de los grupos de interés –que no son ni “las masas”, ni “el pueblo”– que al estilo de Fuenteovejuna (todos a una) se refugia en la impunidad del montón para perpetrar vandálicos actos que vulneran específicos derechos de individuos de la calle, como se vio en el “arequipazo” del 2002 (que en la práctica ha suspendido todo el proceso de privatizaciones) y en los bloqueos de carreteras de transportistas y agricultores, que a pesar de ser delitos tipificados penalmente fueron increíblemente tolerados por el gobierno, y hasta premiados, en el primer caso, con inauditas concesiones de privilegios como la "franja mínima de precios” de los fletes.

Aunque formalmente –legalmente– “no se podía” hacer lo que cada uno de esos grupos perpetró, ellos lo hicieron no sólo impunemente, sino con éxito. Y cuando digo que no se podía, me refiero tanto al fondo como a la forma de sus reclamos. En cuanto al fondo, por ejemplo, los transportistas no podían exigir sustraerse de la libre competencia porque la Constitución lo prohíbe. Y en cuanto a la forma, porque destruir la propiedad pública y privada, y bloquear caminos, vulnera derechos de otros ciudadanos protegidos por la Constitución y la ley que, según sus propios textos, se protegen en igualdad de condiciones para todos; esto es, bajo el principio de igualdad ante la ley.

El ¿poder? de la ley
Sin embargo, tolerados estos excesos, y desprotegidos en la práctica aquellos individuos que fueron sus víctimas, quedó claro que la tal igualdad ante la ley resultó ineficaz, porque no se aplicó en el caso de estos manifestantes, quienes se libraron así de su cumplimento, representando –por enésima vez– la vieja liturgia de esa categoría que en el Perú es casi un sacramento: el privilegio o la inmunidad ante la ley, la capacidad de exceptuarse de su cumplimiento.

Eso, y no otra cosa, es lo que han hecho las diversas oligarquías que han gobernado nuestro país. Por ello es que la legalidad está tan desacreditada. Y lo han hecho, incluso, a través de la ley, o sea, promulgando a su favor leyes que pretendían legitimar sus privilegios, pero que al hacerlo, violaban, precisamente el principio constitucional de igualdad ante la ley, con lo cual, aunque teóricamente legales, siempre fueron espurios (e inconstitucionales desde que hubo constituciones que consagraban ese principio). No en vano Henri Lepage define el concepto jurídico de “norma” (o ley) en oposición al de “privilegio”. Y es que la norma o ley está para reconocer derechos iguales para todos. Una ley que consagra un privilegio es un aberrante oxímoron.

Ello ha generado una cultura en la que la máxima aspiración de quienes buscan tener poder, es poner las leyes a su servicio. ¿No es acaso una muestra irrefutable de poder en el Perú el alardear de no cumplir las engorrosas leyes que sí cumplen el común de los mortales? ¿No es eso lo primero que hacen quienes adquieren poder, y de inmediato dejan de pagar peajes, obedecer los semáforos, hacer las colas, cuando no de pagar impuestos? ¿No es el poder entendido como fuente de rentas, u otros beneficios –crematísticos o laborales– lo que explica la actitud chantajista abusiva, mezquina del arquetípico burócrata peruano que ejerce su pequeño poder desde una ventanilla o un escritorio de ministerio?

Nada, pues, distingue las motivaciones de los vándalos manifestantes en busca de prebendas, de las de los congresistas y funcionarios corruptos que utilizan un poder que debería estar al servicio del ciudadano para ponerlo al servicio de sus intereses privados: ambos buscan el privilegio.

Esa, acaso la tara más despreciable de nuestra cultura política, se resume en la frase que la historia atribuye (ignoro si justificadamente o no) al mariscal Óscar R. Benavides: “A mis amigos todo, a mis enemigos, la ley”. La ley en el Perú es algo tan oneroso de cumplir, y tan poco deseable, que se reserva a los enemigos. Los amigos deben poder encontrar la forma de sustraerse de su obligatoriedad. Con lo cual, pues, la igualdad ante la ley –que la Constitución consagra, y que es fundamento del Estado de Derecho o rule of law– carece de todo asidero en el Perú.

Esto nos lleva a la triste constatación de que, históricamente, el poder en el Perú ha estado al servicio de intereses ajenos al cumplimiento de valores democráticos fundamentales como el Estado de Derecho, y la igualdad ante la ley. Por desgracia, y aunque algo hemos avanzado en términos de institucionalidad democrática (nótese como ya no aparecen militares en los primeros puestos de la Encuesta del Poder, a diferencia de sus primeras ediciones), vivimos todavía un epígono de esa lamentable tradición y, en consecuencia, nos mantenemos oscilando en el ominoso péndulo autoritarismo/desgobierno, cuyos extremos equidistan de la verdadera democracia, ya que ambos permiten que los derechos fundamentales del ciudadano sean violados impunemente.

En el Perú, pues, el poder sigue buscando privilegiar a unos pocos. Y, en el mundo, la democracia existe precisamente para limitar ese poder, hambriento siempre de extenderse. Por ello, la relación entre democracia y poder es paradójica, casi contradictoria. Tal vez eso es lo que hace que definamos o califiquemos a la democracia casi siempre en negativo, al punto que el mejor piropo que la democracia ha recibido a lo largo de la  historia es el que le lanzó Winston Churchill al calificarla como el “peor de los sistemas políticos, excepto por todos los demás”.

Conclusión
Pero ¿cómo alejarnos del “mayor de los males” que define nuestra tradición política, y acercarnos a ese “mal menor” que es la institucionalidad democrática? ¿Cómo lograr un verdadero Estado de Derecho, un efectivo Imperio de la Ley ante un panorama tan desalentador? La respuesta, en teoría, parece sencilla, en la práctica resulta difícil de implementar: con pocas leyes, que se cumplan en condiciones de igualdad para todos, sin leyes que consagren privilegios y sin tolerancia hacia las formas ilegales de presión política que vulneran o ponen en peligro la vida, la integridad, la propiedad y la libertad de los ciudadanos comunes y corrientes (transeúntes). Con derechos individuales –pocos e inalienables– garantizados para todos: ricos y pobres, cholos, chinos, blancos y negros, amigos o enemigos del gobierno. Desterrando la retórica de las leyes, eliminando normas que consagran derechos que filosóficamente no existen y que en la práctica son imposibles de exigir. Con un Estado pequeño pero eficaz, que cumpla y haga cumplir la ley: a todos, comenzando por sus propios representantes. 

Publicado en Semana Económica No. 879, 21 de julio del 2003

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